《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》中，对隐名持股的法律效力等相关法律问题进行了规定，明确了合法有效的股权代持可以受到法律的保护。2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），对隐名股东的显名条件作出了一定程度上的类型化区分，即不再局限于“其他股东过半数以上同意”的强制性条件。虽然上述法律规定为隐名出资背景下的司法裁判及投资行为提供了指引，但司法实践是千差万别的，股权代持对于实际出资人和名义股东来说都面临着一定的法律风险，如何认识这些风险并针对风险采取必要的防范措施，对于股权代持的司法认定有着重要的理论和实践意义。
       一、股权代持的内涵解读
       （一）股权代持的概念
       股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。[1]其中他人是指登记于公司股东名册的股东，被称为显名股东或名义股东，即股权的代持者；实际出资人是指虽未记载于公司股东名册但实际出资的人，被称为隐名股东或实际股东，即被代持者。
      （二）股权代持行为的成因分析
       在对公司的股权投资过程当中，某些投资人出于各种理由，没在工商登记或其他法定公开的记载信息当中出现自己的姓名，而选择了通过签署股权代持协议以他人的名义在股东名册等公司工商登记信息上出现，而实际上却由自己出资并享有投资权益，这种行为的产生通常有以下几种原因：
       一是为了规避法律法规对股东身份、股东数量、持股比例的限制要求。如法律规定国家公职人员不得从事或参与营利性活动、有限责任公司股东人数不得超过50人等；安徽省安庆市中级人民法院审理的(2016)皖08民终194号一案中，为规避“有限责任公司股东人数不得超过50人”的规定，潜山县安顺客运有限责任公司在实际出资人有68人的情况下，名义股东仅登记了为彭某富与潘某二人。
       二是为了规避竞业禁止、关联交易或以明股实债方式进行融资等情形。有的出资人或企业，旗下有很多相关联的公司，为了低调隐秘，或者为了合规，便找他人代持股权，以把关联关系非关联化。如福建省福州市中级人民法院审理的(2020)闽01民终2049号一案，被告林某翔作为吉佰翔公司的原两名隐名股东之一，其自愿承诺在一定期限内不利用已掌握的吉佰翔公司的客户资源与吉佰翔公司进行竞争，这种约定在一定程度上就是在规避竞业禁止的规定。
       三是为了满足股权激励需求或保障公司的控制权，即在股权减少的同时仍享有对公司的高度控制权。大股东为员工代持股的目的有时是为了更好实行员工股权激励计划，有些企业从资本角度考虑而进行了股权代持是为了更好的取得包括上市等筹资机会。如北京市第三中级人民法院审理的(2018)京03民终5249号一案中，上诉人赵某认可被上诉人陈某斌在员工激励池中享有2.5%的份额，这部分的股权由赵某代持。
       虽然《公司法司法解释（三）》规定了股权代持协议效力的认定原则，但实践中股权代持的原因多种多样，以上所列的股权代持原因，有的合法，有的违法，有的处于灰色地带，这在很大程度上决定了股权代持协议的法律效力各不相同，这也让股权代持行为存在了较多的法律风险。
       （三）股权代持中的法律关系分析
       1、实际出资人与名义股东之间的法律关系
       实际出资人与名义股东之间的股权代持行为属于一种意定行为，其产生并非是根据法律的规定，而是基于双方的合意。[2]即股权代持行为的产生首先需要由股权的实际出资人与名义股东订立委托代为持股的合同，双方之间的股权代持关系才能形成，《股权代持合同》只能约束双方当事人，对外不能对抗公司及公司以外的第三人。即使公司章程或股东内部协议禁止股东为公司外第三人持股，也只导致名义股东对公司或其他股东承担相应责任，名义股东与实际出资人间的合同效力仍可不受影响。股权代持行为的效力是股权代持相关争议解决的基础，虽然《公司法司法解释（三）》第24条对股权代持行为予以规定，明确了其合法地位，但这并不代表着只要存在股权代持行为即为有效，其效力依法应当由人民法院根据《民法典》中对合同效力的规定加以判断，如果存在违反法律法规的强制性规定，恶意串通损害国家、集体或第三人利益，损害社会公共利益等行为显然在效力上存在一定的风险。
       2、实际出资人、名义股东和公司之间的法律关系
       通常情况下，实际出资人与公司并无直接关系，名义出资人是公司的登记股东，具有股东资格，行使股东权利，公司也有权要求名义股东履行出资义务，名义股东原则上也不得以隐名出资关系对抗公司、其他股东向其主张相关股东义务与责任。而实际出资人实质上并非公司股东，其原则上不享有公司股东权利，亦不得凭借隐名出资关系直接向公司主张股东权利，其仅有权向名义股东主张合同权利。如果实际出资人欲显名化，除内部公开型股权代持之外，一般需要经过公司其他股东半数以上同意，此时名义出资人不再被作为公司股东对待，实际出资人经由股东变更，正式成为真正的公司股东。
       3、实际出资人、名义股东和公司外部第三人之间的法律关系
       首先，实际出资人和名义股东之间的关系，根据商事外观主义，一般不能为公司外的第三人所知，故而对后者不存在对抗效力。在实际出资人显名并正式通过股东变更获得股东身份之前，名义股东是作为载于公司章程的登记股东。如果与公司外第三人产生法律关系，为了保护第三人的合法利益，名义股东不能以自己仅为名义出资人为由要求实际出资人代为履行或者承担相应的责任；公司债权人向名义股东主张相关股东义务与责任，名义股东应该承担相关责任，不能以股权代持协议为抗辩。其次，有关名义股东处分股权的行为需要根据善意取得制度进行判断，如果属于有权处分，则善意第三人可以取得股权，名义股东对实际出资人承担相应的赔偿责任；但若名义股东与第三人恶意串通利用出让、质押或以其他方式故意损害实际出资人利益的，可依据《民法典》第154条认定名义股东处分股权行为无效。
       二、股权代持的类型化趋势
       在实践中，根据隐名股东“隐转显”规则的不同，股权代持已经出现了不同的类型。类型化区分的根源在于进一步明确了股权具有的人身权及财产权的双重属性，涉及到股权权属的任何认定均应当考虑到双重属性的这一特点。首先是在《九民纪要》第28条中，首次明确实际出资人显名时不再局限于“其他股东过半数同意”的强制规则；而在《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》（以下简称《2020年广西高院意见》）中，更是直接提出了内部公开型股权代持的概念，与完全隐秘型股权代持明确做了类型区分。
       1、完全隐秘型股权代持：公司与其他股东均不知道隐名出资关系的存在，真实的出资事实仅实际出资人与名义股东两方之间知道。此时所谓的隐名持股，实际仅仅发生于隐名者与显名者之间，是隐名者与显名者就公司股份持有达成的交易而已。
       2、内部公开型股权代持：虽然实际出资人并未进行股权登记，但公司及其他股东实际知道隐名出资的事实，并且实际出资人也实际参与公司的经营管理，甚至实际出资人直接出席股东会议并行使隐名投资所对应之表决权利，包括公司给实际投资人进行分红等。内部公开型股权代持出现的频率在近几年明显增加，相当于实际出资人的股东权利已经在实际行使，因此在显名条件上不可避免地应当进行区别对待。
       三、股权代持中实际出资人的显名路径
       实际出资人（隐名股东）的显名，即隐名股东的股东资格认定问题。隐名出资法律关系并不当然包含实际出资人是否有权或如何成为显名股东的内容，实际出资人想要成为显名股东或真正的股东，实质上是要形成新的股权转让关系，即由名义股东将其股权转让给实际出资人。根据《2020年广西高院的意见》，隐名股东的显名以代持协议为基础，即使没有代持协议，如有实际行使股东权利的事实证据，也可以认定隐名股东的股东资格。
       1、在隐名股东与名义股东存在合法有效的股权代持协议的情况下，其显名规则如下：
       （1）若当事人在合同中约定隐名出资关系解除时名义股东应将股权转给实际出资人，则可视为双方已达成股权转让合意；其中，若实际出资人并非公司股东的，“隐转显”本质上属于股权的外部转让，故应取得其他股东的半数同意（《公司法解释三》第24条第3款），若实际出资人本身也是该公司股东的，则“隐转显”属于股权的内部转让，无须取得其他股东同意。
       （2）若当事人在隐名出资合同中没有约定关系解除时应如何处理名义股东的股权，双方在解除关系后也未就此达成补充协议的，原则上实际出资人不得直接以其隐名出资合同权利向名义股东或公司请求变更股权，名义股东仅向实际出资人承担隐名出资合同中的补偿或赔偿责任；但根据隐名关系存续中的相关约定或行为能够推定双方存在隐转显合意的除外。
       2、在隐名股东与名义股东不存在股权代持协议的情况下，其显名规则应当通过在案证据，综合考量隐名股东与显名股东之间是否存在股权代持的合意、显名股东的股权取得方式及对价、隐名股东是否实际行使了股东权利、公司及公司的其他股东对此是否知情（是否属于内部公开型股权代持）等因素，对隐名股东与显名股东是否存在股权代持合意进行综合判断，继而对股东资格作出认定。
       北京市第三中级人民法院审理的冯某与某乳业公司的股东资格纠纷【案号：（2015）三中民（商）初字第05270号】中，法院认为股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础，确认股东资格，应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示来予以认定。在冯某与刘某没有股权代持协议的基础上，经过综合考量了股权转让流程、股东的履职情况、其他股东是否知情等因素，最终确认了冯某的股东资格。本案例为北京市第三中级人民法院公司类纠纷审判白皮书（2013-2020）中的第一篇案例，具有一定的典型性。
       四、股权代持的易发风险及典型案例
       事实上，无论是对显名股东还是对隐名股东，股权代持的风险都客观存在着。清楚认识和理解股权代持行为的法律风险是采取合法有效措施防范风险的基础，笔者通过案例搜索梳理了实际出资人和名义股东面临的不同法律风险。
       （一）对于实际出资人可能存在的法律风险
       1、股权代持协议可能无效
       虽然《公司法司法解释（三）》第24条肯定了股权代持行为的合法地位，但实践中股权代持行为存在有效和无效这两种情况。如实际出资人与名义股东之间签订的股权代持协议符合《民法典》第144条、14条、153条、154条对合同无效事由的规定，或者触发了金融行业或上市公司等特殊监管领域的禁止性规定，则均有可能会导致股权代持协议无效，实际出资人无法根据股权代持协议通过名义股东来参与公司运营，其出资款转化成的股权也无法获得，实际出资人的利益必然会受到损失。
       最高人民法院在审理的(2017)最高法民申2454号杨某国与林某坤股权转让纠纷再审审查一案中，认定：原告杨某国与被告林某坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据原《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，认定上述诉争协议为无效，最终导致杨某国要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但杨某国可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。
       附：目前在一些特殊监管领域禁止存在股权代持的相关规定：
      《上市公司信息披露管理办法》第四条：上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整，信息披露及时、公平；
      《商业银行股权管理暂行办法》第十二条第一款：商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权；
      《保险公司股权管理办法》第三十一条：投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权；
      《证券投资基金管理公司管理办法》第十九条：基金管理公司的股东处分其股权，应当遵守下列规定：（三）......股东及受让方不得通过股权代持......；
      《期货交易管理条例》第十六条第四款:未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位和个人不得委托或者接受他人委托持有或者管理期货公司的股权；
      《证券公司监督管理条例》第十四条第二款:未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权；
      《证券公司股权管理规定》第二十九条：证券公司股东及其控股股东、实际控制人不得有下列行为：（六）未经批准，委托他人或接受他人委托持有或管理证券公司股权，变相接受或让渡证券公司股权的控制权；
       《中华人民共和国外商投资法》第二十八条：外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资
      2、实际出资人的身份难以转正 
       原则上，如果实际出资人没有得到公司半数以上股东的认可，实际出资人将面临身份不被认可、难以转正的局面。伴随着《九民纪要》和《2020年广西高院意见》对于内部公开型隐名股东的进一步细化，未来在实际出资人显名诉求上的纠纷将更加注重考虑股权的实际行使情况。
       浙江省丽水市中级人民法院审理的(2020)浙11民终1111号赵某文与浙江亚舒丽新材料有限公司股东资格确认纠纷一案中，认为：上诉人赵某文上诉要求确认其为持有亚舒丽公司9%股份的股东，并办理相应的变更登记手续，该上诉理由是否获得支持的关键在于隐名股东显名化的条件是否具备。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”本案中，亚舒丽公司于2019年9月14日形成的《股东会决议》明确表示不同意赵某文成为亚舒丽公司的股东，故上诉人赵某文的上诉理由于法无据，本院不予支持。
       3、名义股东恶意损害实际出资人的权益 
      首先，名义股东可能存在拒不转交投资收益的情形。正常而言，获得投资收益是隐名股东投资的首要目的，但不能排除名义股东对投资收益产生贪念欲据为己有的情形发生；[3]其次，名义股东作为公司的登记股东，根据商事交易中的外观主义原则，在交易时以交易当事人行为的外观为准，股权代持协议属于内部约定，不为外人所知悉。名义股东可能擅自质押股份或者转让股份，这是股份代持过程中实际出资人    面临的最严重的一种法律风险。[4]同时，名义股东可能在资产分配、行使股份表决权、取得股利等方面恶意违背实际出资人的本意做出损害实际出资人利益的行为。
       广西壮族自治区北海市中级人民法院审理的(2020)桂05民终2028号吴某伟与沈某股权转让纠纷一案中，认为：吴某伟是显名股东，即使存在其所称的其与陈某娟有持股协议，陈某娟是隐名股东，股权转让未征得陈某娟同意，吴某伟与陈某娟之间也是内部关系，于本案也属另外的法律关系，对外关系上，不能对抗善意取得的第三人沈某，故吴某伟主张公司决议及《股权转让协议》无效无事实及法律依据，本院不予支持，若案外人陈某娟认为其是公司的实际出资人，其合法权益受到损害，其可以另案主张权利。 
      4、实际出资人的股权被处置的风险 
      由于名义股东的其他法律纠纷或者自身原因，可能会出现被法院执行或者诉讼保全名下的代持股权，如果名义股东存在拖欠债务问题，由名义股东代持的实际出资人的股权还可能被拍卖或者查封，这都将损害实际出资人的股权。 
      最高人民法院审理的(2017)最高法民终100号上诉人青海百通高纯材料开发有限公司与被上诉人交通银行股份有限公司青海省分行及一审第三人青海鑫通矿业有限公司案外人执行异议之诉一案，认为：百通材料公司关于其系案涉股权实际出资人的事实，不享有足以排除强制执行的民事权益，不能排除人民法院的强制执行，根据公示公信原则，对股权的强制执行，涉及外部关系的，根据工商登记来处理。换言之，经过公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的信赖利益就应当受到法律的优先保护。这里所说的优先保护，就本案而言，是指在案涉股份的实际出资人与公示出来的登记股东不符的情况下，法律优先保护信赖公示的与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人的权利，而将实际投资人的权利保护置于这些人之后。
       （二）对于显名股东可能面临的法律风险
      1、隐名股东出资不实，显名股东对此应承担责任
       根据公司法规定，股东有义务按照认缴的注册资本按期、足额缴纳出资。显名股东作为公司的登记股东，虽然真正的出资义务由隐名股东负责，但是登记股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由不履行出资义务的，人民法院不予支持。故如果隐名股东未按约定履行出资义务，存在出资不实、虚假出资等行为，则会牵连到显名股东，显名股东应承担相应的法律责任。 
      江苏省扬州市中级人民法院审理的(2018)苏10民初24号江苏牵城商业管理有限公司与胡某珑、杨某等股东出资纠纷一案中，认为：牵城公司管理人在牵城公司破产清算程序中为维护债权人利益，向登记于公司登记机关的股东许某生、杨某、胡某珑就其未履行出资义务主张权利，许某生、杨某、胡某珑以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 
      2、因公司负债，显名股东可能会被列为失信人员被限制高消费
       《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》的规定，被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人亦可能被采取限制消费措施。根据《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，法定代表人或者负责人，会被记载和公布在失信被执行人名单信息中。在显名股东担任公司法定代表人、主要负责人的情况下，一旦公司负债被法院强制执行，显名股东作为公司法定代表人、主要负责人亦有可能被作为失信人员限制高消费。 
      山东省济南市莱芜区人民法院审理的(2020)鲁0116民初2583号许某与莱芜润通汽车部件有限公司、张某海股东资格确认纠纷一案中，认为：原告许某代持的莱芜润通公司60%的股权属于被告张某海，后由于莱芜润通公司经营不善导致大量涉诉行为发生，致使因代持行为的存在导致许某被江苏省盐城市盐都区公安局以涉嫌拒不执行判决、裁定罪立案侦查，被多家人民法院采取限制高消费措施，合法权益受到了严重侵害，遂要求解除与张某海的代持协议，虽然最终法院判决支持原告的诉讼请求，但是这种被限制高消费的风险是确实存在的。
      五、关于股权代持关系的风险应对建议
       （一）确保股份代持协议的有效性
      实际出资人和名义股东之间的股份代持协议必须具有有效性，股份代持协议的有效性是名义股东代替实际出资人主张权利的基础。首先，实际出资人应该避免出现《民法典》中规定的合同无效事由或违反国家对于禁止股权代持的行业限制性规定，要和名义股东签订严谨、全面的股份代持协议，必要时可以向相关部门办理公证；其次，实际出资人要强化证据意识[5]为了防范名义股东损害实际出资人的权益，实际出资人要注意搜集和保存相关的股权代持关系协议或者证据，比如公司登记资料、股东会决议、验资证明、出资证明等。
       （二）严格约定实际出资人和名义股东的违约责任
      在股份代持协议中应当明确约定双方的权利义务及相应的违约责任，避免实际出资人和名义股东恶意损害对方权益的情况发生，比如对于实际出资人及时履行出资义务的要求，如果出现出资不实或不及时给名义股东造成损失的，可以要求实际出资人承担一定的违约金。通过股权代持协议约定严格违约责任，可以提高双方违约成本，更加有效的规避相关风险。
      （三）设立股权质押担保
       在股份代持协议签订过程中，根据实际出资人的实际情况，将名义股东的代持股份办理质押担保，可以确保名义股东无法擅自将实际出资人的股权向第三方出卖转让或者担保。即使由于某些客观原因导致股权发生强制性处置的可能，如法院继承分割或者执行变卖股权，实际出资人也可以利用质押权获取主动。
       （四）实际出资人要重点关注名义股东的资产情况
      为避免出现名义股东的债权人基于工商登记的信息对名义股东代持的股权申请查封处置的风险，实际出资人在寻找代持方时需要提前做好尽调，包括代持方的资信情况以及财产情况等[6]；双方也需要在股权代持协议中明确，如因代持方个人债务引发纠纷导致代持股权被查封或处置，损害实际出资人利益的，则实际出资人有权要求代持方承担赔偿责任；如出现被查封情况，实际出资人也要及时提出执行异议或者提出诉讼来保障自己的合法权益。
       （五）将股份代持协议告知其他利害关系人 
      如果实际出资人和名义股东同意，可以将股权代持的协议书告知公司的其他利害关系人或者其他股东，让公司知道甚至认可实际出资人的存在。如让公司接受隐名出资人参与公司管理，允许隐名出资人出席股东会议并行使隐名投资所对应之表决权利，给隐名投资人分红等，实际等同于承认实际出资人的股东地位，如果名义股东私下将代持的股份出让给其他人，实际出资人可以让公司其他股东知道，同时以恶意受让为由，向名义股东取回股权并主张股份转让协议无效。 
      （六）排除名义股东的财产权权益 
      通过条款设计排除名义股东的财产权权益，可以有效避免名义股东及利害关系主体对于股权财产性权益的争执，如对于名义股东出现离婚分割或者死亡等个人情况进行提前约定，并要求利害关系主体的签字确认。
      综上，股权代持是公司投资者为了实现其特定的利益安排而选择的股权设置方式之一，随着对于股权这一特殊权利认识的深入，股权代持的类型化确实愈发明显。其应用除了具备投资者所需要的利益诉求外，也存在诸多风险，明确权利义务关系并对风险进行提前应对，是实际出资人和名义股东必须予以关注的法律问题。
参考文献：
[1]荣明潇：《股权代持行为效力的司法认定》，载《法律适用》2019年第2期。
[2]霍忠倩：《隐名出资法律问题分析》，载《西部学刊》2021年3月下半月刊。
[3]任新宇：《股权代持中实际出资人权益保护研究》，载《法制与社会》2021年第1期。
[4]周竞涛：《有限公司股权代持行为的风险及防范对策》，暨南大学2015年硕士学位论文。
[5]陈燕：《有限责任公司股权代持法律问题研究》，华东政法大学2014年硕士学位论文。
[6]林四季：《股权代持僵局困境的法律分析》，载《法制博览》2021年4月。
 
       以上文章来源于德衡律师集团 ，作者麻方亮