今天是
《民法典》框架下“有追索权保理”的法律解释
国内保理作为供应链金融的重要组成部分，对解决中小企业融资难问题具有积极意义。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）吸收了国内保理实践，在合同编设立保理合同章节，以九条规定为保理业健康发展提供立法保障。作为商业银行的法律工作者，笔者经常发现传统民法理论一方面指引着我们对商事交易本质的把握与分析，另一方却使寻求商事正义的解释路径上困难重重。就比如实践中的商业保理，如果用传统民法理论去理解，则会将其类型化为“委托代理”、“债权质押”或“债权让与担保”等各种法律关系，而这些解释均无法真实反映出商事主体尤其是债权出让企业开展保理业务的目的与期许。笔者还观察到，各商业银行在保理合同中对“有追索权保理”的约定差异较大。这也许从一个侧面反映了我们法律人视角的单一性。本文拟从商事主体保理交易实践、法律规范意旨角度进行推理分析，通过对保理商事本质现行理论法律解构与重塑，尝试在《民法典》框架内寻求“有追索权保理”的法律解释，以期对商业银行保理合同设计、保理业务开展和司法机构的实践活动提供有益帮助。
一、问题的提出
《民法典》第766条规定：
“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”
第766条明确了当事人约定有追索权保理的法律效果，这既是承认国内商事交易现状的结果，也是商事习惯法律化的过程。但由于商事主体与法律工作者因地位、立场、背景不同理解难免产生偏差，比如商事主体看到有无"追索权"更多想到的是商业交易模式，而法律工作者更多想到的是法律上实质的权利义务。
在司法实践中，普遍适用三段论推理，即运用命题变形法进行推理，也就是把规范要件和案件事实放进大小前提中进行推理以得出法律效果的过程。根据一般的司法三段论推理，第766条适用的大前提是“当事人约定有追索权保理的”；小前提是案件事实认定结果；结论（法律效果）是“保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权。……剩余部分应当返还给应收账款债权人。”假设一名法官在审理保理纠纷案件，其在适用第766条时必然会遇到一个问题，那就是大前提“有追索权保理”的解释问题。
实践中，各商业银行在保理合同中对“有追索权保理”的约定在内涵与外延、保理商行权条件及行权方式上也不尽相同。比如A银行在其《国内保理业务合同》（有追索权/无追索权）文本中约定“1.1若购货方在约定期限内不能足额偿付应收账款，保理商有权向卖方追索未偿融资款。1.2若购货方因财务或资信原因在约定期限内不能足额偿付应收账款，保理商无权向卖方追索未偿融资款。6.2对符合下列条件的有追索权保理业务，卖方也应该按照保理商通知进行回购：……6.3对符合下列条件的无追索保理业务，也应按照保理商通知进行回购：……”
而B银行在其《国内保理业务合同》中约定“8.无追索权保理业务是指保理商提供坏账担保的保理业务；9.有追索权保理业务是指保理商不提供坏账担保的保理业务。16.坏账风险是指买方由于自身财务状况和支付能力缘故，拒绝付款、拖延付款或物理偿付，使应收账款债权完全或部分不能实现的风险。17.坏账担保是指保理融资额度内，如出现坏账风险，保理商对无商业纠纷的应收账款以提供给卖方的保理融资金额为上限，为卖方提供付款担保。”
未来《民法典》实施下的“有追索权保理”到底应做何解释？这是本文要回答的关键问题。
二、保理商事本质的法律解构与重塑
法律人解读社会活动总是围绕“法律关系”，也总是起始于“法律关系”。对于“有追索权保理”的解释，笔者也试图从保理商事本质出发，围绕法律关系进行解构与重塑。
（一）解构-兼对“债权让与担保”与“债权让与”理论的再考察
《民法典》出台前，我国法律和行政法规对保理未作出相应界定和规范。保理各当事人一旦发生纠纷，司法实践面临最基础的问题就是从法律角度应如何认定保理业务的性质，进而认定当事人之间权利义务关系及和责任分担。
1.保理法律性质之辩
有学者对国际语境下关于保理法律性质的各种主流观点做了研究综述，总结出“委托代理说”、“债权质押说”及“债权让与担保说”等典型学说观点。有学者通过比较分析上述观点，结合保理业务的运作、保理当事人之间的权利义务关系约定、国际保理的职能及国际保理公约规定提出保理的法律性质是“债权让与”[1]。
对于保理的法律性质，国内曾有法官采纳了“债权让与担保说”[2],有学者在相关研究也指出“虽然我国物权法中并未明文规定让与担保，但司法实践中已有多个地区的法院判决将有追索权保理中的债权转让认定为债权让与担保。”[3]
最高人民法院在近几年几个典型保理判例中，逐渐淡化“债权让与担保”理论的倾向，如2019年中厦建设集团有限公司、中国建设银行股份有限公司上海第二支行合同纠纷案中，认为根据案涉保理合同的约定，该保理业务“所包含债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，而应认定为是具有担保债务履行功能的间接给付契约。”[4]在2020年河南奇春石油经销集团有限公司、中国工商银行股份有限公司延安分行金融借款合同纠纷案中，认为“让与担保是将标的物转移给他人，当债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保，其目的在于担保而非让与。而本案转让应收账款是为融资提供对价，而非担保，与让与担保有质的区别。”[5]
2.“债权让与担保”与“债权让与”理论的再考察
不论是“债权让与担保说”还是“债权让与说”，都绕不开企业出让应收账款这一核心事实。笔者认为，理解“应收账款”是为何而生是对两种理论再思考的关键。应收账款是市场经济中采用赊销模式下的必然产物，是企业未来营业收入的来源。财政部在2002年对建立健全企业应收款项管理工作，开篇就点明应收账款对企业的意义，即“企业应收款项包括应收账款、应收票据、其他应收款和预付账款，是企业的主要流动资产之一，其管理状况直接影响着企业的资产质量和资产营运能力。”[6]
（1）从出让企业的商业逻辑来看
国内企业的销售利率一般在5%-10%，个别行业甚至在2%以下，相对于6%-10%的社会融资成本，企业根本没有依靠出让应收账款获利的空间，应收账款变现对企业来说反而极有可能减损的企业的利润。因此从实体经济的长态发展上来看，任何一家企业都不会把“营业收入”心甘情愿的“让给他人”，尤其是“打折转让”。但保理对企业这种“不心甘情愿”提供了“价值补偿”，即加速资产“周转率”，使一项静态资产“动”起来。因此通过让渡应收账款来担保偿债绝不是出让企业开展保理业务的真实意思表示。企业通过转让应收账款这种让渡财产权利的形式，实现提高企业资产周转率，降低运营成本才是保理的核心商业逻辑。
（2）从保理的商事起源来看
保理作为一种商事交易习惯起源于国际贸易，因其与贸易当事人结算方式息息相关，故它与融资也常常存在或多或少的联系。在国际保理的三大商事规则[7]中，《国际保理公约》自1988年初版至今的各版第一条都规定，“保理合约是指一项契约，供应商据此可能或者将要向一家保理商转让应收账款，保理商需要提供以下至少两项职能：融资；应收账款分户账管理；应收账款催收；坏账担保。”从上述规定可以看出即使是融资性保理，保理商也必须再满足其他一项“职能”。笔者认为这恰恰说明，在国际保理语境下，保理的实质不在于借贷，甚至可以说，仅仅通过债权转让获得融资的单一活动不是保理。
（3）从《民法典》对保理的规定来看
根据《民法典》对保理合同的定义[8]，保理商可以为企业提供专业的综合应收账款管理服务，该服务内容不仅包括了融资，还包括对资产的经济管理服务。《民法典》在第766条[9]、767条[10]关于“有无追索保理”几个核心文本表述上也一贯性的使用了“保理融资款本息”的文本表述。有学者认为《民法典》关于保理合同的立法“最大的意义是肯定了保理合同的典型合同性质，司法无须将其按照传统的类型化思维，另行将其纳入传统的借款、债权让与担保等合同类型进行评价，而是应当按照保理合同章的规定及保理合同的约定来确定保理人与应收账款债权人之间的关系。”[11]该学者也认为，《民法典》破除了保理就是借贷关系的片面观点。笔者认为，商业意义上的“融资”一词外延大于法律上的借款，通过借贷获得资金仅仅是融通资金的一种路径，而不是唯一路径；《民法典》在文本表述里使用“融资”而非“借款”，是立法者深刻把握了保理的商业实质，没有把保理单纯理解为“借贷关系”。
综上，笔者认为，基于保理的商业本质目的不是借贷，应对“债权让与担保”理论持否定态度，基于保理有别于单纯的资产买卖，认为“债权让与说”需进一步优化与完善。“债权让与担保”说下，债权让与的目的是作为一种担保方式，不在于取得债权权利本身，其核心在于“借款”，其与债权转让结合的最终目标是保障债的履行。该理论虽然一定程度上能够给与保理商行权的理论支撑，但过度使用传统民法理论去解释商事交易，而导致不能透彻看清商事交易的本质，更无法解释非融资性保理的实质。从深层次看，如果仅仅从法律外观去推定法律本质，那么就违反了法律行为理论中“意思表示”的核心要义，对“真实”意思表示的认定不仅仅要看法律外观，更要看透内在商业逻辑。“债权让与说”虽准确阐明了保理交易模式的核心，但较为遗憾的是，该理论偏重站在法律视角，对保理的一揽子法律关系进行合一抽象，而牺牲保理的多元特色，无法阐明企业开展保理业务的商业意图，容易使人走入将保理视为单纯的资产买卖的误区。
（二）重塑-保理是具有财产权信托意涵的债权转让
如何在法律框架下还原保理区别于单纯资产买卖的特色属性，是本文重塑保理法律性质的前提。对于这一问题的解答，笔者从拉伦茨关于法学方法论的论述中得到了启发，即“当人们借助抽象—普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地把握某生活现象或者某种意义脉络时，首先想到求助于“类型”的思维方式。”[12]如前述(2019)最高法民申1518号判决中，最高院也运用了类型思维方法，即根据保理的法律外观把其归入到已有的法律关系类型中去，得出该保理是具有担保功能的债权让与。今年最高院在《民法典》关于担保部分的解读中，也有类似观点，即“保理合同的担保功能仅仅存在于有追索的保理中，其实质是应收账款债权人通过债权转让的方式将其对应应收账款债务人享有的债权用于担保保理融资贷款本息的返还”[13]。但应当说明的是，上述观点均用行为的法律外观进行归类认定，而非行为内在的目的。因此该观点能适用于特定场景，并不能解释所有保理的实质。
回到本部分开头对应收账款的分析，企业作为应收账款的出让人，开展保理业务旨在提高企业资产周转率，降低运营成本。这也正是保理商为企业开展保理业务的价值所在-----推动实体经济发展。如果借助法律概念来重塑，个案下保理商的交易目的有可能确实是为了给融资提供保证担保，但穿透来看整个保理交易的核心意思表示，笔者认为更符合这种推动实体经济发展价值的“类型化”法律行为是“信托”制度显现的意涵。“信托”在罗马法上也是一种相当普遍的制度，它的目的并不是专门用于担保债权，借用、担保、寄托甚至夫权的取得、奴隶的解放和遗产的继承等都广泛采用信托方式。[14]
国内也有学者认为信托法本质上为财产法制度，信托法制度存在的意义在于其能提供其他财产法制度---合同法、代理法、公司法和物权法等所无法提供的独特功能。[15]其中一个典型功能就是把财产名义所有权和财产利益及控制权分离。虽然在法律制度中，通过委托代理、公司法人等制度，都能实现财产权和财产管理权的分离。但信托中的这种分离更为彻底、灵活。在信托的结构中，控制和管理信托财产的部分或者全部职权可以和受益权分离，也可以保留给信托的设立者，也可以由信托的设立者授予受托人或者其他人。[16]信托的受托人受让委托人的财产亦不是为了取得所有权，而是获得资产管理权，以实现资产最大化增值为目标。但需要说明的是，这并不意味着保理的实质就是“财产权信托”，其实质仍在于以应收账款转让为外在核心形式的一揽子经济活动。
三、保理法律重塑语境下的“有追索权保理”的法律解释
法律解释常见的方法包括语义解释（建立在语言基础之上）、发生学解释（建立在对立法者真实意思的认识基础之上）、系统论解释（借助于其他论断）以及功能解释（赋予文本意义，该意义实现人们对其所赋予的功能）。不管选用哪种或哪几种方法，法律解释不同于关注于真实性的自然科学论证，而在于有效性论证，是在法律规则体系架构内的推理过程，前提本身也应符合法律规定，体系内的自恰是法律论证有效性的核心。而由于“解释方法并不可能导向一个唯一且确定的结果”，本文拟从三段论的结论入手，在保理为具有财产权信托意涵的债权让与契约的重塑语境下，寻求对大前提“追索权”的法律解释，并用结论反向推理论证“追索权”的法律内涵，旨在“描述一个陈述所具有的所有可能的意义，进而能够使得有权解释者在这些意义中作出一个选择”。[17]
（一） “有追索权保理”源于商事实践，而非法律规则
笔者注意到国际保理的三大商事规则[18]中，保理商仅在商务合同纠纷争议而导致应收账款不能收回的情形下享有“反转让”权利。这与早期国内研究论著[19]中对国际保理分类的描述[20]是存在较大差异的。而国际保理语境下的“债权让与说”论理亦是建立在“在信用风险情形下，买方是否付款不影响保理商的担保付款责任”[21]基础上进行的推断，与“有追索权保理”项下各方当事人的权利义务关系并不一致。笔者认为这说明“有追索权保理”并非保理的“原生物种”，而是在后期国际商事创新中被普遍采用而固化下来的交易模式，其内涵与外延的边界、触发情形及产生的法律效果有赖于具体的商事契约而非现成统一的商事规则。
（二）《民法典》保理合同类型化是对商事交易类型化的法律认可
“商法不仅仅意味着调整市场活动的法律，而是首先意味着产生于市场的法律。”[22]商业习惯法律化（规范化）对于降低社会整体交易成本，提高交易效率、创造社会财富具有积极意义，这也正是法律秩序价值的体现。我国没有商法典，但《民法典》中包含了众多商事交易规则，商事交易习惯转化为成文法是对商业行为在法律层面上的价值认同。
我们需要注意到，在商事实践中，商事主体也采用了“追索权”的文本表述，但商事主体更在意文本表述的形式意义，而不会过多探究其实质意义。“权利”一词在商业思维中可以翻译成“我能得到什么”，而不是法律上抽象的定义理解。商事主体在合同中约定“有追索权”追求的同样是"我能得到什么"，而不在意法律上权利的来源、效力等问题，更不会去追究这是原权利还是救济权。因此法律人在理解“有追索权”时需要有商事主体视角的代入感，需要站在商事交易的立场上去体会文本的“意涵”，而不是仅仅依靠法律理性去理解。
如前述分析，作为商事活动的保理业务，其实践中首先被商事主体进行了交易模式类型化，即有追索权保理与无追索权保理。而《民法典》第766条、767条是对商事实践合同进行的法典类型化。
（三）《民法典》语境下“有追索权保理”的信托意涵解释
1.出让企业享有应收账款的“剩余索取权”
笔者认为，“有追索权保理”直接套用“债权转让说”最大的障碍就在于无法合理解释766条最后一款规定“保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”
而如果从保理是具有财产权信托意涵的债权让与契约角度出发，我们对于《民法典》该条规定就易于理解。“有追索权保理”项下，在秉持盘活资产及降低运营成本的商业逻辑下，根据应收账款债权人的意愿，在应收账款财产权的安排上，名义所有权及财产职能管理归属于保理商；而财产受益权分配上，债权人是在有先后次序的基础上与保理商共享的，债权人对已经转让给保理商的应收账款仍享有“剩余索取权”。
2.违约救济抑或交易模式
商事实践中，根据是否具有对卖方的“追索权”保理被区分为“有追索权保理”与“无追索权保理”。法律人可能会将"追索权"理解为一种“违约救济”方式，即保理商不能从“应收账款”获得融资清偿时对“融资违约”行使的一项救济权利。如果把“追索权”理解为“融资违约”的救济权利，那么此“追索权”将被认为是一项“从属权利”，其依附于融资关系。但是，保理商向卖方发放融资并非基于“应收账款”转让对价，而是基于已存在“应收账款”的资产服务，其对融资人回收融资款应当是一项最基本的权利，是原权利，不是违约救济方式。
对商事主体而言，这里的“追索权”并未过度在意法律层面的意义，而关注其交易层面的意义，更多强调的是一种交易模式的界定标准，“有追索权保理”与“无追索权”保理就是两类保理交易模式。在交易模式法典化的前提下，笔者认为在考虑保理合同条款设计上，对第766条大前提的解释可能并不需要太在意对“追索权”的定义，而仅仅需要关注是否有关于基于追索权保理类型化的文本表述。
3.“有追索权”延伸解释：“权利束”理解
如前所述，“有追索权”是商事交易模式的界定，而不仅仅是合同违约的救济方式。回到保理是具有财产权信托意涵的债权让与契约的语境下，和物权制度相比，信托中对信托利益的分配和分割具有更大的灵活性：对物权的分割和转让，要么是对物权的全部转让，要么是把所有权上设定他物权（这还要受"物权法定原则"限制）。而带有信托意涵的有追索权保理则可以对应收账款进行更为灵活、更为复杂的“处置”。
那么问题来了，在信托结构下，对信托财产权利的“处置”可以是同时的、量的分割，也可以是不同时的、量的分割，还可以是优先受益权和劣后受益权这样结构选型、质的分割。这是不是意味着“有追索权保理”项下保理商行权可以通过约定进行超越《民法典》规定的任意安排？
我们再到《民法典》第766条原文去分析,本条共包含两句。
第一句规定的是保理商行使有追索权的方式或对象，《民法典》在这里使用了"可以，也可以"。
对此，笔者认为商事交易的实质目的是实现经济增值。立法对商事交易的类型化目标在于“规范”，而不是“限缩”，也就是说将商事习惯上升为商事法律并非注重对商行为的实质评价，而更注重对商行为的秩序规范。因此，“有追索权”并不仅限于《民法典》明文列举这三种形式，即“向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，向应收账款债务人主张应收账款债权。”这三种形式是立法为商事交易当事人权利安排提供的法律基准，可以在《民法典》的明文规定的基础上，将“有追索权”理解为“一束权利”的组合，只要不违反法律的禁止性、强制性规定，当事人之间可以就“追索权”进行特别约定，赋予其更多权利内涵。比如，保理商可以要求债权人追加其他增信措施或在双保理模式下，卖方保理商要求买方保理商承担最终信用风险。
本文上述观点在上海浦东新区人民法院1月4日开庭并进行一审宣判的上海首例适用《民法典》审结的案件——远东国际融资租赁有限公司、上海海寓公寓管理有限公司、上海景闳远寓所公寓管理有限公司的保理纠纷案中得到支持。上海浦东新区人民法院认为，涉案保理合同约定了在解除保理合同的情况下，保理商有权要求应收账款债务人、债权人承担连带赔偿责任，符合《民法典》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或当事人约定”，予以支持。[23]
第二句约定的是应收账款出让企业对应收账款财产权享有的"剩余索取权"，《民法典》在这里使用了“应当”，属于强制性规定。
前面我们已经论述了《民法典》是在大量商业实践中通过交易主体博弈形成的商事交易类型化进行的法律认可。而类型化的目的是为了促使无序走向有序，降低交易成本，保障交易环境，立法更注重“秩序价值”与“交换正义”。因此虽在“有追索权保理”内涵上未明文定义，但在应收账款债权人与保理商就应收账款财产权利分配上，立法给出了统一的法定化安排。同理，我们再来比照第767条，《民法典》对“无追索权保理”的约定，也同样使用了“应当”。因此，笔者认为保理商向债务人主张应收账款债权的，不论是“有追索权保理”还是“无追索权保理”均不宜通过当事人在保理合同上的约定突破《民法典》立法安排。
回溯《民法典》立法路径，尤其是保理合同章节的新增，可以看到对德国、日本、法国、瑞士、意大利等主要大陆法系国家民法理论和制度的借鉴中更注重法律移植的本土化，通过积极吸收我国长期以来的法律实践活动经验，来回应社会主义市场活动和社会治理的重要问题。笔者认为，商业银行是实体经济的重要金融服务主体，作为商业银行法律工作者，不应陷入法律人的一元思维模式去解释金融产品的法律实质，而应当从交易主体的商事逻辑出发，在成文法的规范框架下，通过对深层法律理论的理解与把握，识别法律合规风险，服务金融创新。在商业银行服务实体经济发展，与企业共谋发展中，发挥合规创造价值的内动力。
注释：
[1]黄斌，《国际保理若干法律问题研究》，清华大学，2014年11月
[2]林秀榕、陈光卓，《有追索权国内保理的法律性质》，福建省福州市中级人民法院，2016年
[3]李魁军，《有追索权保理中保理商请求权基础研究——由（2017）最高法民再164号案引发的思考》，北京天同（郑州）律师事务所，2018年
[4] (2019)最高法民申1518号
[5] (2020)最高法民终155号
[6]《关于建立健全企业应收款项管理制度的通知》(财企[2002]513号)
[7]即国际统一私法协会制定的《国际保理公约》（1988年5月）、国际保理商联合会制定的《国际保理通则》（1994年初版，现行2019年6月版）和联合国国际贸易委员会制定的《国际贸易应收账款转让公约》（2001年12月）
[8]第761条：保理合同是应收账款债权人将现有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
[9]第766条：当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。
[10]第767条：当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。
[11]李志刚，《民法典保理合同章的三维视角：交易实践、规范要旨与审判实务》，《法律适用》，2020年
[12] [德]卡尔•拉伦茨，《法学方法论》，商务印书馆，P577
[13]刘贵祥，《民法典关于担保的几个重大问题》，《法律适用》，2021年第1期
[14] [意]彼得罗•彭梵得，《罗马教科书》，中国政法大学出版社，P341
[15]赵廉慧，《信托法解释论》，中国法制出版社，P22
[16]同注释15，P23
[17] [法]米歇尔•托贝，《法律哲学：一种现实主义的理论》，中国政法大学出版社，P86
[18]同注释8
[19]国内较早介绍保理业务的专著是单建保所著的《保付代理和包买票据》（中国金融出版社，1993年）及石俊志所著《国际保理》（湖南科学技术出版社，1993年），主要是从银行业务角度介绍保理业务。国内第一部专门研究保理法律问题的专著是朱宏文所著《国际保理与法律实务》（中国方正出版社，2001年），尝试从法律角度对保理业务进行了相应的解释和分析。
[20]如朱宏文在《国际保理与法律实务》（2001年）中将有追索权保理与无追索权保理区分标准定为“根据债务人未能付款时保理商是否对供应商享有追索权”，P30
[21]同注释2
[22] [意]F.卡尔卡诺，《商法史》，商务印书馆，P1
[23]陈卫锋，《<民法典>实施后上海首案今开庭并一审宣判》，浦江天平，2021年1月
本文转自天同诉讼圈 原创 徐冰清
一、问题的提出
《民法典》第766条规定：
“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”
第766条明确了当事人约定有追索权保理的法律效果，这既是承认国内商事交易现状的结果，也是商事习惯法律化的过程。但由于商事主体与法律工作者因地位、立场、背景不同理解难免产生偏差，比如商事主体看到有无"追索权"更多想到的是商业交易模式，而法律工作者更多想到的是法律上实质的权利义务。
在司法实践中，普遍适用三段论推理，即运用命题变形法进行推理，也就是把规范要件和案件事实放进大小前提中进行推理以得出法律效果的过程。根据一般的司法三段论推理，第766条适用的大前提是“当事人约定有追索权保理的”；小前提是案件事实认定结果；结论（法律效果）是“保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权。……剩余部分应当返还给应收账款债权人。”假设一名法官在审理保理纠纷案件，其在适用第766条时必然会遇到一个问题，那就是大前提“有追索权保理”的解释问题。
实践中，各商业银行在保理合同中对“有追索权保理”的约定在内涵与外延、保理商行权条件及行权方式上也不尽相同。比如A银行在其《国内保理业务合同》（有追索权/无追索权）文本中约定“1.1若购货方在约定期限内不能足额偿付应收账款，保理商有权向卖方追索未偿融资款。1.2若购货方因财务或资信原因在约定期限内不能足额偿付应收账款，保理商无权向卖方追索未偿融资款。6.2对符合下列条件的有追索权保理业务，卖方也应该按照保理商通知进行回购：……6.3对符合下列条件的无追索保理业务，也应按照保理商通知进行回购：……”
而B银行在其《国内保理业务合同》中约定“8.无追索权保理业务是指保理商提供坏账担保的保理业务；9.有追索权保理业务是指保理商不提供坏账担保的保理业务。16.坏账风险是指买方由于自身财务状况和支付能力缘故，拒绝付款、拖延付款或物理偿付，使应收账款债权完全或部分不能实现的风险。17.坏账担保是指保理融资额度内，如出现坏账风险，保理商对无商业纠纷的应收账款以提供给卖方的保理融资金额为上限，为卖方提供付款担保。”
未来《民法典》实施下的“有追索权保理”到底应做何解释？这是本文要回答的关键问题。
二、保理商事本质的法律解构与重塑
法律人解读社会活动总是围绕“法律关系”，也总是起始于“法律关系”。对于“有追索权保理”的解释，笔者也试图从保理商事本质出发，围绕法律关系进行解构与重塑。
（一）解构-兼对“债权让与担保”与“债权让与”理论的再考察
《民法典》出台前，我国法律和行政法规对保理未作出相应界定和规范。保理各当事人一旦发生纠纷，司法实践面临最基础的问题就是从法律角度应如何认定保理业务的性质，进而认定当事人之间权利义务关系及和责任分担。
1.保理法律性质之辩
有学者对国际语境下关于保理法律性质的各种主流观点做了研究综述，总结出“委托代理说”、“债权质押说”及“债权让与担保说”等典型学说观点。有学者通过比较分析上述观点，结合保理业务的运作、保理当事人之间的权利义务关系约定、国际保理的职能及国际保理公约规定提出保理的法律性质是“债权让与”[1]。
对于保理的法律性质，国内曾有法官采纳了“债权让与担保说”[2],有学者在相关研究也指出“虽然我国物权法中并未明文规定让与担保，但司法实践中已有多个地区的法院判决将有追索权保理中的债权转让认定为债权让与担保。”[3]
最高人民法院在近几年几个典型保理判例中，逐渐淡化“债权让与担保”理论的倾向，如2019年中厦建设集团有限公司、中国建设银行股份有限公司上海第二支行合同纠纷案中，认为根据案涉保理合同的约定，该保理业务“所包含债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，而应认定为是具有担保债务履行功能的间接给付契约。”[4]在2020年河南奇春石油经销集团有限公司、中国工商银行股份有限公司延安分行金融借款合同纠纷案中，认为“让与担保是将标的物转移给他人，当债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保，其目的在于担保而非让与。而本案转让应收账款是为融资提供对价，而非担保，与让与担保有质的区别。”[5]
2.“债权让与担保”与“债权让与”理论的再考察
不论是“债权让与担保说”还是“债权让与说”，都绕不开企业出让应收账款这一核心事实。笔者认为，理解“应收账款”是为何而生是对两种理论再思考的关键。应收账款是市场经济中采用赊销模式下的必然产物，是企业未来营业收入的来源。财政部在2002年对建立健全企业应收款项管理工作，开篇就点明应收账款对企业的意义，即“企业应收款项包括应收账款、应收票据、其他应收款和预付账款，是企业的主要流动资产之一，其管理状况直接影响着企业的资产质量和资产营运能力。”[6]
（1）从出让企业的商业逻辑来看
国内企业的销售利率一般在5%-10%，个别行业甚至在2%以下，相对于6%-10%的社会融资成本，企业根本没有依靠出让应收账款获利的空间，应收账款变现对企业来说反而极有可能减损的企业的利润。因此从实体经济的长态发展上来看，任何一家企业都不会把“营业收入”心甘情愿的“让给他人”，尤其是“打折转让”。但保理对企业这种“不心甘情愿”提供了“价值补偿”，即加速资产“周转率”，使一项静态资产“动”起来。因此通过让渡应收账款来担保偿债绝不是出让企业开展保理业务的真实意思表示。企业通过转让应收账款这种让渡财产权利的形式，实现提高企业资产周转率，降低运营成本才是保理的核心商业逻辑。
（2）从保理的商事起源来看
保理作为一种商事交易习惯起源于国际贸易，因其与贸易当事人结算方式息息相关，故它与融资也常常存在或多或少的联系。在国际保理的三大商事规则[7]中，《国际保理公约》自1988年初版至今的各版第一条都规定，“保理合约是指一项契约，供应商据此可能或者将要向一家保理商转让应收账款，保理商需要提供以下至少两项职能：融资；应收账款分户账管理；应收账款催收；坏账担保。”从上述规定可以看出即使是融资性保理，保理商也必须再满足其他一项“职能”。笔者认为这恰恰说明，在国际保理语境下，保理的实质不在于借贷，甚至可以说，仅仅通过债权转让获得融资的单一活动不是保理。
（3）从《民法典》对保理的规定来看
根据《民法典》对保理合同的定义[8]，保理商可以为企业提供专业的综合应收账款管理服务，该服务内容不仅包括了融资，还包括对资产的经济管理服务。《民法典》在第766条[9]、767条[10]关于“有无追索保理”几个核心文本表述上也一贯性的使用了“保理融资款本息”的文本表述。有学者认为《民法典》关于保理合同的立法“最大的意义是肯定了保理合同的典型合同性质，司法无须将其按照传统的类型化思维，另行将其纳入传统的借款、债权让与担保等合同类型进行评价，而是应当按照保理合同章的规定及保理合同的约定来确定保理人与应收账款债权人之间的关系。”[11]该学者也认为，《民法典》破除了保理就是借贷关系的片面观点。笔者认为，商业意义上的“融资”一词外延大于法律上的借款，通过借贷获得资金仅仅是融通资金的一种路径，而不是唯一路径；《民法典》在文本表述里使用“融资”而非“借款”，是立法者深刻把握了保理的商业实质，没有把保理单纯理解为“借贷关系”。
综上，笔者认为，基于保理的商业本质目的不是借贷，应对“债权让与担保”理论持否定态度，基于保理有别于单纯的资产买卖，认为“债权让与说”需进一步优化与完善。“债权让与担保”说下，债权让与的目的是作为一种担保方式，不在于取得债权权利本身，其核心在于“借款”，其与债权转让结合的最终目标是保障债的履行。该理论虽然一定程度上能够给与保理商行权的理论支撑，但过度使用传统民法理论去解释商事交易，而导致不能透彻看清商事交易的本质，更无法解释非融资性保理的实质。从深层次看，如果仅仅从法律外观去推定法律本质，那么就违反了法律行为理论中“意思表示”的核心要义，对“真实”意思表示的认定不仅仅要看法律外观，更要看透内在商业逻辑。“债权让与说”虽准确阐明了保理交易模式的核心，但较为遗憾的是，该理论偏重站在法律视角，对保理的一揽子法律关系进行合一抽象，而牺牲保理的多元特色，无法阐明企业开展保理业务的商业意图，容易使人走入将保理视为单纯的资产买卖的误区。
（二）重塑-保理是具有财产权信托意涵的债权转让
如何在法律框架下还原保理区别于单纯资产买卖的特色属性，是本文重塑保理法律性质的前提。对于这一问题的解答，笔者从拉伦茨关于法学方法论的论述中得到了启发，即“当人们借助抽象—普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地把握某生活现象或者某种意义脉络时，首先想到求助于“类型”的思维方式。”[12]如前述(2019)最高法民申1518号判决中，最高院也运用了类型思维方法，即根据保理的法律外观把其归入到已有的法律关系类型中去，得出该保理是具有担保功能的债权让与。今年最高院在《民法典》关于担保部分的解读中，也有类似观点，即“保理合同的担保功能仅仅存在于有追索的保理中，其实质是应收账款债权人通过债权转让的方式将其对应应收账款债务人享有的债权用于担保保理融资贷款本息的返还”[13]。但应当说明的是，上述观点均用行为的法律外观进行归类认定，而非行为内在的目的。因此该观点能适用于特定场景，并不能解释所有保理的实质。
回到本部分开头对应收账款的分析，企业作为应收账款的出让人，开展保理业务旨在提高企业资产周转率，降低运营成本。这也正是保理商为企业开展保理业务的价值所在-----推动实体经济发展。如果借助法律概念来重塑，个案下保理商的交易目的有可能确实是为了给融资提供保证担保，但穿透来看整个保理交易的核心意思表示，笔者认为更符合这种推动实体经济发展价值的“类型化”法律行为是“信托”制度显现的意涵。“信托”在罗马法上也是一种相当普遍的制度，它的目的并不是专门用于担保债权，借用、担保、寄托甚至夫权的取得、奴隶的解放和遗产的继承等都广泛采用信托方式。[14]
国内也有学者认为信托法本质上为财产法制度，信托法制度存在的意义在于其能提供其他财产法制度---合同法、代理法、公司法和物权法等所无法提供的独特功能。[15]其中一个典型功能就是把财产名义所有权和财产利益及控制权分离。虽然在法律制度中，通过委托代理、公司法人等制度，都能实现财产权和财产管理权的分离。但信托中的这种分离更为彻底、灵活。在信托的结构中，控制和管理信托财产的部分或者全部职权可以和受益权分离，也可以保留给信托的设立者，也可以由信托的设立者授予受托人或者其他人。[16]信托的受托人受让委托人的财产亦不是为了取得所有权，而是获得资产管理权，以实现资产最大化增值为目标。但需要说明的是，这并不意味着保理的实质就是“财产权信托”，其实质仍在于以应收账款转让为外在核心形式的一揽子经济活动。
三、保理法律重塑语境下的“有追索权保理”的法律解释
法律解释常见的方法包括语义解释（建立在语言基础之上）、发生学解释（建立在对立法者真实意思的认识基础之上）、系统论解释（借助于其他论断）以及功能解释（赋予文本意义，该意义实现人们对其所赋予的功能）。不管选用哪种或哪几种方法，法律解释不同于关注于真实性的自然科学论证，而在于有效性论证，是在法律规则体系架构内的推理过程，前提本身也应符合法律规定，体系内的自恰是法律论证有效性的核心。而由于“解释方法并不可能导向一个唯一且确定的结果”，本文拟从三段论的结论入手，在保理为具有财产权信托意涵的债权让与契约的重塑语境下，寻求对大前提“追索权”的法律解释，并用结论反向推理论证“追索权”的法律内涵，旨在“描述一个陈述所具有的所有可能的意义，进而能够使得有权解释者在这些意义中作出一个选择”。[17]
（一） “有追索权保理”源于商事实践，而非法律规则
笔者注意到国际保理的三大商事规则[18]中，保理商仅在商务合同纠纷争议而导致应收账款不能收回的情形下享有“反转让”权利。这与早期国内研究论著[19]中对国际保理分类的描述[20]是存在较大差异的。而国际保理语境下的“债权让与说”论理亦是建立在“在信用风险情形下，买方是否付款不影响保理商的担保付款责任”[21]基础上进行的推断，与“有追索权保理”项下各方当事人的权利义务关系并不一致。笔者认为这说明“有追索权保理”并非保理的“原生物种”，而是在后期国际商事创新中被普遍采用而固化下来的交易模式，其内涵与外延的边界、触发情形及产生的法律效果有赖于具体的商事契约而非现成统一的商事规则。
（二）《民法典》保理合同类型化是对商事交易类型化的法律认可
“商法不仅仅意味着调整市场活动的法律，而是首先意味着产生于市场的法律。”[22]商业习惯法律化（规范化）对于降低社会整体交易成本，提高交易效率、创造社会财富具有积极意义，这也正是法律秩序价值的体现。我国没有商法典，但《民法典》中包含了众多商事交易规则，商事交易习惯转化为成文法是对商业行为在法律层面上的价值认同。
我们需要注意到，在商事实践中，商事主体也采用了“追索权”的文本表述，但商事主体更在意文本表述的形式意义，而不会过多探究其实质意义。“权利”一词在商业思维中可以翻译成“我能得到什么”，而不是法律上抽象的定义理解。商事主体在合同中约定“有追索权”追求的同样是"我能得到什么"，而不在意法律上权利的来源、效力等问题，更不会去追究这是原权利还是救济权。因此法律人在理解“有追索权”时需要有商事主体视角的代入感，需要站在商事交易的立场上去体会文本的“意涵”，而不是仅仅依靠法律理性去理解。
如前述分析，作为商事活动的保理业务，其实践中首先被商事主体进行了交易模式类型化，即有追索权保理与无追索权保理。而《民法典》第766条、767条是对商事实践合同进行的法典类型化。
（三）《民法典》语境下“有追索权保理”的信托意涵解释
1.出让企业享有应收账款的“剩余索取权”
笔者认为，“有追索权保理”直接套用“债权转让说”最大的障碍就在于无法合理解释766条最后一款规定“保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”
而如果从保理是具有财产权信托意涵的债权让与契约角度出发，我们对于《民法典》该条规定就易于理解。“有追索权保理”项下，在秉持盘活资产及降低运营成本的商业逻辑下，根据应收账款债权人的意愿，在应收账款财产权的安排上，名义所有权及财产职能管理归属于保理商；而财产受益权分配上，债权人是在有先后次序的基础上与保理商共享的，债权人对已经转让给保理商的应收账款仍享有“剩余索取权”。
2.违约救济抑或交易模式
商事实践中，根据是否具有对卖方的“追索权”保理被区分为“有追索权保理”与“无追索权保理”。法律人可能会将"追索权"理解为一种“违约救济”方式，即保理商不能从“应收账款”获得融资清偿时对“融资违约”行使的一项救济权利。如果把“追索权”理解为“融资违约”的救济权利，那么此“追索权”将被认为是一项“从属权利”，其依附于融资关系。但是，保理商向卖方发放融资并非基于“应收账款”转让对价，而是基于已存在“应收账款”的资产服务，其对融资人回收融资款应当是一项最基本的权利，是原权利，不是违约救济方式。
对商事主体而言，这里的“追索权”并未过度在意法律层面的意义，而关注其交易层面的意义，更多强调的是一种交易模式的界定标准，“有追索权保理”与“无追索权”保理就是两类保理交易模式。在交易模式法典化的前提下，笔者认为在考虑保理合同条款设计上，对第766条大前提的解释可能并不需要太在意对“追索权”的定义，而仅仅需要关注是否有关于基于追索权保理类型化的文本表述。
3.“有追索权”延伸解释：“权利束”理解
如前所述，“有追索权”是商事交易模式的界定，而不仅仅是合同违约的救济方式。回到保理是具有财产权信托意涵的债权让与契约的语境下，和物权制度相比，信托中对信托利益的分配和分割具有更大的灵活性：对物权的分割和转让，要么是对物权的全部转让，要么是把所有权上设定他物权（这还要受"物权法定原则"限制）。而带有信托意涵的有追索权保理则可以对应收账款进行更为灵活、更为复杂的“处置”。
那么问题来了，在信托结构下，对信托财产权利的“处置”可以是同时的、量的分割，也可以是不同时的、量的分割，还可以是优先受益权和劣后受益权这样结构选型、质的分割。这是不是意味着“有追索权保理”项下保理商行权可以通过约定进行超越《民法典》规定的任意安排？
我们再到《民法典》第766条原文去分析,本条共包含两句。
第一句规定的是保理商行使有追索权的方式或对象，《民法典》在这里使用了"可以，也可以"。
对此，笔者认为商事交易的实质目的是实现经济增值。立法对商事交易的类型化目标在于“规范”，而不是“限缩”，也就是说将商事习惯上升为商事法律并非注重对商行为的实质评价，而更注重对商行为的秩序规范。因此，“有追索权”并不仅限于《民法典》明文列举这三种形式，即“向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，向应收账款债务人主张应收账款债权。”这三种形式是立法为商事交易当事人权利安排提供的法律基准，可以在《民法典》的明文规定的基础上，将“有追索权”理解为“一束权利”的组合，只要不违反法律的禁止性、强制性规定，当事人之间可以就“追索权”进行特别约定，赋予其更多权利内涵。比如，保理商可以要求债权人追加其他增信措施或在双保理模式下，卖方保理商要求买方保理商承担最终信用风险。
本文上述观点在上海浦东新区人民法院1月4日开庭并进行一审宣判的上海首例适用《民法典》审结的案件——远东国际融资租赁有限公司、上海海寓公寓管理有限公司、上海景闳远寓所公寓管理有限公司的保理纠纷案中得到支持。上海浦东新区人民法院认为，涉案保理合同约定了在解除保理合同的情况下，保理商有权要求应收账款债务人、债权人承担连带赔偿责任，符合《民法典》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或当事人约定”，予以支持。[23]
第二句约定的是应收账款出让企业对应收账款财产权享有的"剩余索取权"，《民法典》在这里使用了“应当”，属于强制性规定。
前面我们已经论述了《民法典》是在大量商业实践中通过交易主体博弈形成的商事交易类型化进行的法律认可。而类型化的目的是为了促使无序走向有序，降低交易成本，保障交易环境，立法更注重“秩序价值”与“交换正义”。因此虽在“有追索权保理”内涵上未明文定义，但在应收账款债权人与保理商就应收账款财产权利分配上，立法给出了统一的法定化安排。同理，我们再来比照第767条，《民法典》对“无追索权保理”的约定，也同样使用了“应当”。因此，笔者认为保理商向债务人主张应收账款债权的，不论是“有追索权保理”还是“无追索权保理”均不宜通过当事人在保理合同上的约定突破《民法典》立法安排。
回溯《民法典》立法路径，尤其是保理合同章节的新增，可以看到对德国、日本、法国、瑞士、意大利等主要大陆法系国家民法理论和制度的借鉴中更注重法律移植的本土化，通过积极吸收我国长期以来的法律实践活动经验，来回应社会主义市场活动和社会治理的重要问题。笔者认为，商业银行是实体经济的重要金融服务主体，作为商业银行法律工作者，不应陷入法律人的一元思维模式去解释金融产品的法律实质，而应当从交易主体的商事逻辑出发，在成文法的规范框架下，通过对深层法律理论的理解与把握，识别法律合规风险，服务金融创新。在商业银行服务实体经济发展，与企业共谋发展中，发挥合规创造价值的内动力。
注释：
[1]黄斌，《国际保理若干法律问题研究》，清华大学，2014年11月
[2]林秀榕、陈光卓，《有追索权国内保理的法律性质》，福建省福州市中级人民法院，2016年
[3]李魁军，《有追索权保理中保理商请求权基础研究——由（2017）最高法民再164号案引发的思考》，北京天同（郑州）律师事务所，2018年
[4] (2019)最高法民申1518号
[5] (2020)最高法民终155号
[6]《关于建立健全企业应收款项管理制度的通知》(财企[2002]513号)
[7]即国际统一私法协会制定的《国际保理公约》（1988年5月）、国际保理商联合会制定的《国际保理通则》（1994年初版，现行2019年6月版）和联合国国际贸易委员会制定的《国际贸易应收账款转让公约》（2001年12月）
[8]第761条：保理合同是应收账款债权人将现有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
[9]第766条：当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。
[10]第767条：当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。
[11]李志刚，《民法典保理合同章的三维视角：交易实践、规范要旨与审判实务》，《法律适用》，2020年
[12] [德]卡尔•拉伦茨，《法学方法论》，商务印书馆，P577
[13]刘贵祥，《民法典关于担保的几个重大问题》，《法律适用》，2021年第1期
[14] [意]彼得罗•彭梵得，《罗马教科书》，中国政法大学出版社，P341
[15]赵廉慧，《信托法解释论》，中国法制出版社，P22
[16]同注释15，P23
[17] [法]米歇尔•托贝，《法律哲学：一种现实主义的理论》，中国政法大学出版社，P86
[18]同注释8
[19]国内较早介绍保理业务的专著是单建保所著的《保付代理和包买票据》（中国金融出版社，1993年）及石俊志所著《国际保理》（湖南科学技术出版社，1993年），主要是从银行业务角度介绍保理业务。国内第一部专门研究保理法律问题的专著是朱宏文所著《国际保理与法律实务》（中国方正出版社，2001年），尝试从法律角度对保理业务进行了相应的解释和分析。
[20]如朱宏文在《国际保理与法律实务》（2001年）中将有追索权保理与无追索权保理区分标准定为“根据债务人未能付款时保理商是否对供应商享有追索权”，P30
[21]同注释2
[22] [意]F.卡尔卡诺，《商法史》，商务印书馆，P1
[23]陈卫锋，《<民法典>实施后上海首案今开庭并一审宣判》，浦江天平，2021年1月
本文转自天同诉讼圈 原创 徐冰清
