法定代表人的侵权行为
      传统理论上认为，代表行为和代理行为的重要区别之一是适用范围，认为代理行为一般只能涵摄法律行为，而代表行为还可以适用于侵权行为和事实行为。即认为，公司对普通雇员的侵权行为承担的是雇主替代责任，普通雇员的行为，被侵权人可以追究到公司以利于被害人的权益保护，是为法律的特别规定；而代表人的行为被认为是法人的行为，所以无需特别法规定即可要求法人承担责任。那么按照这个逻辑推演，法人自己的侵权责任和替代责任（即雇主责任）在构成要件上的唯一区别是行为人是否具有代表权，而其法律后果是一样的。
      但是结合民法典第六十二条第一款（法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任）和第一千一百九十一条第一款（用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任）规定，可以发现，在法人自己的侵权责任构成要件上，除了行为人有代表权外，最重要的一点是“执行职务行为”。在前文中我们讲到，法定代表人和法人都有独立的人格，也就具有独立的责任能力，所以在区分对外责任承担的时候，必须有法定代表人履职这一要件。但是替代责任（雇主责任）的构成要件也要求“执行工作任务”，我们认为这与“执行职务行为”并无实质区别，那么这一要件在法人自己侵权责任和替代责任中都属于核心要件，反而使得代表权的有无显得并不重要。
      法人替代责任的理论依据，有学者总结为控制力理论、报偿原理和深口袋理论（见程啸《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第294-295页），这些也是法定代表人的行为由法人承担责任的依据。可以看到，如果将法定代表人换成代理人或者员工，在效果上并不会影响对外责任的承担和内部责任的追究。而无论是法定代表人、代理人还是员工，如果缺少了“执行职务行为”或“执行工作任务”，则法律效果也不会归结到法人身上。
      代表与代理制度的同质化
      一般认为，代理的法律逻辑是，代理人做出行为，效果由被代理人承担；代表制度则将代表人的行为认定为法人的行为，所以该行为也是法人自己做出的。但是这种区别很难有实质意义。如果法定代表人在代表权范围内从事民事法律行为的，代表人的行为是否被认为是公司自己的行为，还是被认为是代表人的行为只不过法律后果由法人承担（这是代理的逻辑），并无二致。但是代表制度会产生两个问题：第一，虽然代表人的行为可以被视作法人自己的行为，但这种认定的基础是代表人是在代表权限范围内从事职务行为，也就是说代表权限可能小于法人行为能力范围，而且并非代表人的所有的法律行为都被认为是法人的行为；第二，法定代表人作为自然人，他有自己的独立人格和利益，而这种利益可能与法人利益相冲突，例如关联交易；也可能与法人相关的其他主体利益相冲突，例如在法人人格否认制度中法定代表人就可能借助法人的独立地位来损害债权人利益。这就存在越权代表、无权代表、代表权滥用等问题，我们可以发现在代理制度中也会有几乎完全一样的问题；而在解决越权代表、无权代表、代表权滥用等问题的时候，采用的法律方法和逻辑，与代表制度中的解决方案完全一样，也就是将代表人作为自然人的人格与法人的独立人格相区分，认为代表人在行为时其实是超越代表权限、谋求的自身利益而损害了法人或第三人的利益。如果这么考虑的话，可以发现，法人代表制度和代理制度并没有本质区别。
有观点认为，法定代表人制度解决的是两个问题，第一是公司控制权的问题，第二是公司意思表示问题，那么我们接下来可以考虑，是否可以通过代理而不是代表制度，完成这两项任务？（未完待续）
本文转自公众号“迷思的忒弥斯” 
作者 蒋保鹏