目前常见的，有关法定代表人制度的批评，集中在几个问题上：第一，单一的法定代表人有可能损害公司利益，进而损害公司其他股东或公司债权人的利益，因为法定代表人的权利非常大，而且作为独立的民商事主体，他可能与公司有利益冲突；第二，法定代表人的法定属性，与意思自治的原则相冲突，公司能否在法定代表人之外选择适合自己的代表（代理）人？第三，法定代表人权利过于集中，有可能损害公司治理结构和公司内部机关的决策机制。
      这就需要厘清的问题在于，“法定”和“代表”的真正含义究竟是什么。所谓代表，与代理存在何种区别，这种区别有什么实质意义和问题；所谓法定，是否指法定代表人制度相关的法律规范都是强制性规范，还是可以被约定排除的任意性规范，公司对其代表人的选择如果不符合法律规定，则该行为效力如何，对公司内部和外部法律关系有何种影响。
      代表和代理
      一般认为，从解释论上来看，代表和代理有三方面的区别：第一，两者权利范围不同，代表的权利范围被认为宽于代理，代理法律关系中代理人只能在被授权的范围内从事法律行为（民事诉讼中对当事人对律师的概括授权不予认可，要求必须逐一列明授权事项，可为例证），而代表行为不受此限，事实行为和侵权行为也在代表权范围之内。第二，两者的法律效果归属不同，代理中意思表示的发出和接受由代理人完成，但是法律效果由本人承担；代表关系中，法定代表人和法人被视为具有同一人格，法定代表人的行为就被认为是法人的行为，所以不存在法律行为和效果归属分离的问题。第三，对越权行为的处理上，表见代表关系中相对人的善意要求程度要低于表见代理关系中相对人的善意要求。
      可以看到，上述关于代表和代理的区别，根本上源于这样一种认识：代理关系是两个独立的主体所从事的，代表关系中则是代表人与被代表人（法人）是同一主体。但是我们知道，法人和代表人是各具人格的，很难认为代表人的自然人人格能被完全包含进法人人格中，也不能简单认为只有代表人的意思表示才能作为法人的意思表示。如果我们以法人拟制说作为对法人本质的认识，那么法人这种拟制的目的是为了区别自然人的财产/责任与法人的财产/责任，是在物理上和法律上做区分后确保自然人（法定代表人、股东、员工等）的“职务行为”或“工作任务”导致的法律后果（无论是正面的还是负面的）归属法人，那么其中最重要的是自然人从事的行为的性质，而非自然人的身份（可见民法典第六十二条和第一千一百九十一条）。如果我们再比较民法典第六十一条第二款（法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受）和第一百六十二条（代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力），除了表述和逻辑基础的区别之外，法律效果似乎并无不同。而且我们知道，我国法律上最早设立法定代表人制度的原因，在于对公司的控制权甚至是主权（在中外合资经营企业法条文中可见），那是否可以得出结论：代表与代理虽然逻辑基础不同，但具有相同的法律后果，两者并无本质区别？如果我们认可这个结论，那么就可以代理制度来解析代表制度中的困境，只需要在法定代表人之外确认法人的真正人格和意思表示。（未完待续）
本文转自公众号“迷思的忒弥斯”