本文转自公众号“迷思的忒弥斯” 作者蒋保鹏

董事会的权力行使原则。

邓峰教授在《董事会制度的起源、演进与中国的学习》中，总结了董事会行使权力的原则，包括以下三条：

1、董事会是公司权力的最高行使者。这一原则首先确立了股东和董事会之间的两权分离，除非股东一致同意（美国特拉华州是例外，允许所有有投票权的股东在无需法定的会议通知程序下以书面形式进行多数决），股东不能越过董事会直接作出决策，股东的投票参与的权利是由法律和章程限定的，它区别于完整、统一、至上的物的所有权。董事会的权力是完整和最高的，而股东权利则是依情形约定的，章程只是对权力作出限制而已。其次，决定了许多衍生法律规则，最典型的是法定诚信义务，以及业务判断规则。最后，这一原则伴随着股东选举董事成员中的比例代表制，通常是简单多数，但也会存在诸如累积或累退投票制之类的变化，以用于反对控制股东的霸权。所谓业务判断规则，一般的定义为：董事履行如下职责：（1）善意；（2）如同一般的审慎之人在相类似的职位上，在相同的情形下的小心行使职权；（3）以他之理性相信出于公司最佳利益的考量的方式。所谓善意，可以从下面几个方面考虑：（1）作出业务判断与其无利益关系；（2）做出业务判断得到了信息，而且他也合理地（reasonably）相信在当时情况下作出该判断是适当的；（3）理性（rational）相信，该业务判断出于公司最佳利益的考量。

2、董事会一人一票、集体合议。董事会采取集体和以投票方式决策的共管模式，英美法对这一原则的恪守要比大陆法严格。具体而言，（1）除非例外情形，比如在势均力敌的情形下，可能有些国家允许董事长或资方代表有第二票，董事会议应当采用合议方式决策，一人一票，有些法律直接规定人数必须为奇数。(2)董事通常应当亲自出席。这有许多细致的操作规定，比如委托投票，只能就某次会议作出授权，长期授权会被视为出卖职位；比如传统上不得采用书面一致同意的方式作出董事会决议，必须有实际的会议过程。尽管如今有所放松，允许采用一致的书面意见或电话等方式开会，此类案例仍然会受到严格审查；这其中的默认是假定董事为“政治人”，即董事决策时应有研究、辩论、说服和被说服的过程。“相互咨询和观点交换是董事会发挥功能的应有组成部分”。（3）多数规则，以投票方式作出决策，董事会决议是“书面的、可执行的合同”。对合议存在不同意见，应当记录在案。(4)必须有正式记录（minutes）。

3、董事会对公司制度的有效和正当运作负有最后责任。公司法规定了实体倾向的诚信义务（fiduciary duty），这甚至被视为公司法的核心规范，具体而言：首先，公司错误、非法、犯罪行为后果的第一责任人是董事，即权力行使者，而不是 “财产所有权人”。其次，控制股东只有在行使了公司权力、替代了董事会或管理者的职责、直接作出决策或指挥的情形下才需要为公司行为负责。最后，董事会派生其他公司机关，通常是选举执行或管理机关。其他机关的设立理由，要么属于基于规制产生的强制性要求，要么是基于其他利益攸关者的考量。但诚信义务则是待定、模糊的，其责任要么来源于法律，要么来源于其专业或职业角色。在比较法层面上，各国法在前两项上规定比较清晰，但在最后一点上有些模糊。同时，受到法律调整方式的影响，大陆法系中的诚信义务更多带有事前强行禁止的特色。

（未完待续）