本文转自公众号“迷思的忒弥斯” 作者蒋保鹏

我国公司法上的董事会。

前文所说的“董事会中心主义”模式，让我想到了汪曾祺先生《八千岁》中的一段描写。摘录原文如下：

“本地的米店实际是个粮行。单靠门市卖米，油水不大。一多半是靠做稻子生意，秋冬买进，春夏卖出，贱入贵出，从中取利。稻子的来源有二：有的是城中地主寄存的。这些人家收了租稻，并不过目，直接送到一家熟识的米店，由他们代为经营保管。要吃米时派个人去叫几担，要用钱时随时到柜上支取，年终结帐，净余若干，报一总数。剩下的钱，大都仍存柜上。这些人家的大少爷，是连粮价也不知道的，一切全由米店店东经手。粮钱数目，只是一本良心帐。另一来源，是店东自己收购的。”

还有汪曾祺先生的《异秉》，讲到“保全堂”：

“这是一家门面不大的药店。不知为什么，这药店的东家用人，不用本地人，从上到下，从管事的到挑水的，一律是淮城人。他们每年有一个月的假期，轮流回家，去干传宗接代的事。其余十一个月，都住在店里。他们的老婆就守十一个月的寡。药店的“同仁”，一律称为“先生”。先生里分为几等。一等的是“管事”，即经理。当了管事就是终身职务，很少听说过有东家把管事辞了的。除非老管事病故，才会延聘一位新管事。当了管事，就有“身股”，或称“人股”，到了年底可以按股分红。因此，他对生意是兢兢业业，忠心耿耿的。东家从不到店，管事负责一切。他照例一个人单独睡在神农像后面的一间屋子里，名叫“后柜”。总帐、银钱，贵重的药材如犀角、羚羊、麝香，都锁在这间屋子里，钥匙在他身上，——人参、鹿茸不算什么贵重东西。吃饭的时候，管事总是坐在横头末席，以示代表东家奉陪诸位先生。”

这是非常典型的董事会中心主义。所有者——地主或东家——根本不实际行使管理职能（东家从不到店），甚至完全不懂管理和经营（这些人家的大少爷，是连粮价也不知道的），一切都交由店东或管事打理。其间存在着令人吃惊的信任关系，容易联想到我们在《股东会与董事会权力之争（十一）》中提到的1811 年纽约公司法描述董事的术语“信托人（trustee）”。如果从历史的角度考证中国旧时代的企业形态和管理制度，也许可以看到与当代不一样的一些内容。尚待研究。

邓峰教授在《中国法上董事会的角色、职能及思想渊源》一文中评价我国现代公司内部权力分配特点是股东本位和直接民主的倾向。邓峰教授认为，中国法上的股东会与董事会的权力分配模式，属于股东本位，虽然强制性地规定了董事会制度，但细节上和其他立法例之间存在着实质差异。现行法并未将两权分立作为公司存在的默认前提，理论上也没有将董事会的必然存在当成是公司的典型特征。无论是研究还是立法，公司理论都受制于公司是股东的手臂延伸的集合财产理论（法学），或者受制于产权—不完全合同理论（经济学）。前者否定公司独立存在的利益和权力，后者更多将公司模拟成合伙式的“直接民主”。这两种在中国占据统治性的观念，都忽略了公司的组织特性，尤其是公司作为间接民主——代议制民主的特性。

从权力机关的定位上看，现行中国法以股东会作为权力中心。在股东会和董事会之间，赋予了前者更多的实际权力。股东会一般被认为是“最高权力机关”，这种学理式的表述在立法中得到明确确认，即公司法第三十六条和第九十八条，将股东（大）会界定为“权力机关”，虽然没有指明“最高”，但鉴于”权力“一词在公司法中仅在这两条中出现，可以认为股东（大）会拥有高于其他公司内部机构的地位。这一定位和很多国家并不一致，没有明确董事会在行使公司权力中的权威地位。在第四十六条之中同时规定“董事会对股东会负责”。邓峰教授认为，强化股东对公司的控制，对公司的独立主体地位不够尊重构成了中国法上权力分配特点。

邓峰教授认为，我国公司法上董事会制度的特点，容易产生的问题是：（1）股东会、董事会和经理的职权，在法律规定层面上有些混乱，例如股东会职权（第三十七条）第一项为“决定公司的经营方针和投资计划”，董事会职权（第四十六条）第三项为“决定公司的经营计划和投资方案”，这两者如何区别？（2）股东会权力扩张，董事会权威和职权收缩，而董事会的责任反而在加重。（3）董事会对外行使职权和法定代表人制度容易产生冲突。（4）股东会和董事会的权力划分，“直接导致了中国公司的共同利益的实现和维护的目标，被股东之间的争夺、尤其是“大股东”对其他股东的权利侵蚀而替代了”。

我们思考的是，这些问题究竟是否是因为公司法关于股东会和董事会权力安排而产生的？以及如何避免这些问题的产生？

（未完待续）