本文转自公众号“迷思的忒弥斯” 作者  蒋保鹏

股东代表诉讼。

股东代表诉讼，还有几种称呼，分别是间接诉讼、代表诉讼、传来诉讼、代位诉讼。当然后几种是学理上的概念，在公司法解释四中，立法者明确将这一术语表述为“股东代表诉讼”，我们就以此为准进行讨论。

与我们前面讲到的股东直接诉讼不同。直接诉讼，是指股东在作为公司成员所享有的个人性权利受到侵害时所提起的一种诉讼。例如，请求支付已合法宣布之股利的诉讼、行使公司帐簿和记录查阅权的诉讼、保护新股认购优先权并可能地防止对其比例利益的诈欺性稀释的诉讼等。股东代表诉讼，是指当董事、经理等公司高级管理人员实施某种越权行为或不当行为时，由于公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼，而由公司一个或多个股东代表公司对实施越权行为或不当行为者提起的诉讼。股东代表诉讼与股东直接诉讼主要的区别在于：其一，被侵害的权利性质不同。直接诉讼侵害的权利属于股东自身的个人性权利，而代表诉讼被侵害的权利则属于公司的团体性权利。其二，提起诉讼的权利主体不同。直接诉讼可由股东个人以自己的名义提起，是一种单独股东权；而代表诉讼本应由公司提起，只是由于存在法定的特殊原因，才由符合法定条件的股东代为行使。其三，诉讼的目的不同。直接诉讼的目的是为了股东个人的利益，胜诉所获得的利益归属于股东个人；而代表诉讼事实上是股东在为公司的利益进行诉讼，股东只是诉讼中名义上的原告，判决之利益仍由公司享有，作为原告的股东只能根据公司法的规定与其他股东分享公司由此而获得的利益。

英美公司法理认为，划分直接诉讼与代表诉讼的原因在于股东作为公司成员享有性质不同的两种权利，即个人成员资格权利与公司成员资格权利。所谓个人成员资格权利，是指股东作为公司的成员所享有的基于他和公司之间，以及他和公司其他成员（股东）之间签订的契约所规定的权利，这些权利除非取得他本人的同意，否则是不能予以剥夺的。所谓公司成员资格权利，则是指作为公司的成员所享有的依据公司法和公司章程的规定的权利。个人成员资格权利受到侵犯或发生争执，股东个人可以自己的名义提起直接诉讼，此种权利不受公司大多数股东决议的影响；而作为公司成员资格的权利受到侵犯，一般只允许公司提起诉讼，仅在例外的情形下允许公司某些成员以公司的名义提起诉讼。根本的区别在于，个人成员资格权利是基于民商事主体身份而享有的、独立存在的权利，是一种私法权利；而公司成员资格权利是一种团体法上的权利，是必须受到团体的特别规则约束。这个问题的更深入理解，可以参考叶林教授《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》，载《法学家》2010年第4期。

其法律依据在于民法典第八十三条、公司法第二十条和公司法第一百五十一条，公司法解释四第二十三条至第二十六条。民法典作为民商法领域的上位法，第八十三条规定，营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益，也不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益。这里其实与出资人（于公司而言即为股东）利益休戚相关的主体包括三类，即法人、其他出资人和法人的债权人。公司法第一百五十一条规定了股东代表诉讼的情形、主体、前置程序、例外。这些问题我们下文再讲。