本文转自公众号“迷思的忒弥斯” 作者  蒋保鹏

股东代表诉讼的要件。

股东代表诉讼的要件，集中规定于公司法第一百五十一条，援引公司法第一百四十九条。要件包括：

（1）前提。股东代表诉讼提出的前提是董监高“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。认定董监高的责任，需要结合公司法第一百四十七条规定的忠实义务和勤勉义务，这两者作为法定的董监高的义务，存在违反则可认定过错。我们在《独立董事（四）》一文中讲到，公司法规定的董监高的忠实义务是对个人道德的要求，即董监高不得利用自身的地位和职权谋取私利，禁止利益冲突；勤勉义务则是对董事个人能力的要求，即董监高在处理公司事务的时候要尽力而为，小心谨慎。董监高的其他义务，其实归根结底都可以归纳到这两项义务中。所以对董监高的此种责任，应理解为侵权责任。

（2）股东必须具有“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”的身份。这种对股东身份的限制，在公司法第四十条、第一百条、第一百零一条、第一百零二条、第一百一十条、第一百八十二条都有类似规范，其立法目的在于防止股东滥用权利，随意启动程序导致影响公司正常经营。

（3）前置程序。因为股东代表诉讼本质上为公司利益而提起，而对公司利益最为关注的是公司自己，从公司治理的角度，即为公司权力机构或者执行机构，必要时为监督机构。那么正常情况下，为公司利益而启动诉讼程序的实际主体（即使作为诉讼原告的主体是公司，但真正做出行为的还是自然人），应当是股东会、董事会或者监事会。如果是董事、高管存在公司法第一百四十九条规定情形的，则应由监事会启动；如果是监事存在公司法第一百四十九条规定情形的，则应由董事会启动，是为内部治理机构的相互制衡。根据公司法第一百五十一条规定，在上述情况下，有权股东可以书面请求启动诉讼程序；如果董事会、监事会收到股东书面请求后，a）拒绝提起诉讼；b）收到请求之日起三十日内未提起诉讼；c）情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，则有关股东可以行使代表诉讼的权利。

需要注意的是，股东代表诉讼中存在实体权利和程序权利两种区分，程序权利是法定的有权股东可以享有的，但实体结果能否符合股东提起代表诉讼的意图，则难以一概而论。也就是说，如果股东以“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”为由主张行使代表诉讼权利，按照公司法第一百五十一条第二款规定的文义解释，是不需要书面请求然后等待董事会、监事会的回复或者三十天期限到达的。对“情况紧急”这一要件，提起诉讼的股东是必须承担证明责任的，否则属于程序要件不符，可能被受理法院裁定驳回起诉。当然这是在审判庭才处理的事项，立案庭在立案登记制下是无权做出此种认定的。