本文转自公众号“迷思的忒弥斯” 作者  蒋保鹏

无须前置程序的股东代表诉讼。

我们前文讲到，股东行使代表诉讼权利的前置程序是，董事会、监事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼或者收到请求之日起三十日内未提起诉讼的。但同时规定，情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，可以不必依赖前置程序就直接行使。我们也提到，是否属于情况紧急不必依赖前置程序，还是必须经过前置程序才能提起股东代表诉讼，这个属于案件的实质性审查，立案庭是无权的，只有放到审判庭予以处理。如果审判庭认为需要履行前置程序但提起代表诉讼的股东没有履行，应当裁定驳回起诉。但裁定驳回起诉并不处理实体权利义务的问题，也就是说只要股东随后履行了法定的前置程序，即可重新起诉，而不违反民诉法解释第二百四十七条的一事不再理原则。更近一步的讲，在立案受理后股东再履行前置程序书面请求董事会或者监事会以公司名义起诉但被拒绝或三十日内未起诉的，就可视为完成了前置程序，审判庭就不应当裁定驳回起诉。也就是说，存在这种可能性，在起诉时未满足程序要件，但在审理结束之前完成的，也可认为是符合法定条件的。

从上可以看出，公司法第一百五十一条规定的前置条件，本意是遏制股东恶意提起诉讼，但实践中很容易被规避；而且拘泥于前置程序的完成与否，很容易造成二次诉讼，导致司法资源浪费。尤其是，如果董事会或者监事会认为不存在公司法第一百四十九条等规定的情形，无须通过诉讼追究董监高的责任，而股东坚持要提起股东代表诉讼的，则何者所言符合事实，还需法院判断，那么设置前置程序的实际意义就很有限了。

所以九民纪要第25条规定，一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。也就是说，在公司法第一百五十一条第二款规定的情况紧急之外，九民纪要又增加了公司治理失灵作为前置程序豁免的情形。也就是说，对于某些情况，虽然并不紧急，但股东寻求内部救济已不可能达到既定目的，或者履行前置程序确实有困难，基于公司法设立前置程序所要达到的促进公司内部治理结构充分发挥作用、维护公司独立人格、尊重公司自主意志（往往通过股东会或者董事会实现）以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本的目的，对前置程序的适用做了一定的限缩，即在股东向公司有关机关（董事会、监事会）提出书面申请时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不确定状态，也就存在公司有关机关依股东书面申请而提起诉讼的可能性，这就是前置程序的意义。也就是说，如果不存在这种可能性，还要求股东必须先履行前置程序，提出书面请求，被拒绝或经过三十条后才能提起代笔诉讼，则徒增诉累和成本，此时法院不应仅仅以股东没有履行前置程序为由就驳回股东的起诉。