本文转自公众号“迷思的忒弥斯” 作者  蒋保鹏

股东双重代表诉讼。

按公司法第一百五十一条，提起股东代表诉讼的主体是“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”。实践中，从股东代表诉讼的立法目的可以合理地引申出双重代表诉讼的概念。在母子公司或者说存在控制与被控制关系的企业集团之间，双重代表诉讼有存在的空间。在子公司（或者被控制公司）利益受到损害的情况下，有权提起直接诉讼的应该是子公司（被控制公司）本身，有权提起股东代表诉讼的，则应该是包括母公司（控制公司）在内的所有子公司（被控制公司）的股东。此时如果母公司（控制公司）不愿意提起股东代表诉讼，则基于股东代表诉讼的立法目的，母公司（控制公司）的股东即有权提起第二层次的股东代表诉讼——因为启动股东代表诉讼的前提就是公司不行使诉权——此即是所谓的“双重代表诉讼”。双重代表诉讼可以形象地说成是股东的股东提出的代表诉讼，所谓“双重代表”，是指作为原告的股东，既是代表母公司利益，也代表子公司利益。

2016年4月12日，最高人民法院全文公布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿），征求意见稿的第三十一条第一款规定，“公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的‘董事、高级管理人员’、‘监事会’、‘监事’包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。”第三十五条第二款规定：“股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。”这是有限度地承认双重代表诉讼，但是在正式出台的公司法解释四中，该制度并未出现，也体现了该问题的巨大争议。

实践层面，既有支持股东双重代表诉讼权利的判决，也有否定的观点。前者例如《最高人民法院公报》2014年第11期（总第217期）刊登的林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案（案号为（2012）民四终字第15号）。最高法院认为，尽管700亩土地使用权当初是要给予香港新纶公司（母公司）的，但是香港新纶公司要获得这一商业机会必须满足其与南昌县小蓝工业园管委会所订合同中的相关条件以及土地使用权挂牌交易的相关条件。因此，案涉700亩土地使用权并非当然专属于香港新纶公司的商业机会。林承恩（原告，母公司两股东之一）与李江山（母公司的另一个股东）设立香港新纶公司的目的即是在江西成立江西新纶公司（全资子公司）及设立房地产企业运营房地产项目。但双方在江西新纶公司设立后，合作并不融洽，林承恩对香港新纶公司及江西新纶公司长期不管不问，最终要求保本撤资并放弃江西项目。在此情况下，李江山通过与他人共同投资及努力最终以万和公司的名义取得700亩土地使用权，不但不应被认定为谋取属于香港新纶公司商业机会的侵权行为，相反应当定性为为避免香港新纶公司违约而采取的合法补救行为，更是为各方维护其自身权益而采取的正当经营或交易行为。本案真正应当取得这次商业机会的主体应当是江西新纶公司，只是香港新纶公司作为唯一的法人股东，江西新纶公司取得该700亩土地也就可以等同于香港新纶公司取得该土地使用权。因此，原告提起的应当是股东双重代表诉讼，其作为母公司（新纶公司）的股东，在子公司董事长的行为损害子公司利益的情况下，以子公司董事为被告提起诉讼。就原告的诉权，一审法院认为，林承恩能否依据《公司法》在我国境内提起股东代表诉讼，涉及原告的诉权问题，而诉权属于程序范畴，根据法律适用的一般原则，对程序问题应适用法院地法，即适用我国内地程序法。林承恩依据《公司法》向法院提起代表诉讼，并未违反法律的禁止性规定，应予准许。也就是说，本案虽然最终实体上并未支持作为母公司股东的原告的诉讼请求，但在程序上并不否定其提起股东双重代表诉讼的诉权。

但在（2018）最高法民终113号上诉人新佰益（香港）投资有限公司（以下简称新佰益公司）因与公司有关的纠纷一案中，最高法院否定了股东双重代表诉讼的诉权。最高法院二审认为，根据公司法第一百四十九条、第一百五十一条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失以及他人侵犯公司合法权益给公司造成损失时，符合法定条件的股东有权提起股东代表诉讼。新佰益公司（母公司的股东）认为中天公司（子公司）原高级管理人员侵害中天公司权益，并以维护中天公司利益为目的提起本案诉讼。山风公司（母公司）作为中天公司的唯一股东，在中天公司合法权益受到董事、监事、高级管理人员或他人侵害而中天公司怠于提起诉讼的情况下，有权依据上述法律规定以中天公司股东身份提起股东代表诉讼。本案中，新佰益公司系山风公司的股东，并非中天公司的股东，其提起维护中天公司利益的股东代表诉讼，缺乏法律依据。公司法第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”该条规定了股东提起直接诉讼的权利。如中天公司董事、高级管理人员存在上述法定情形，山风公司作为中天公司股东可以依据该条向人民法院提起诉讼。新佰益公司并非中天公司股东，其依据上述规定就中天公司董事、高级管理人员损害股东利益之行为提起诉讼亦没有法律依据。

2021年5月23日