本文转自公众号“迷思的忒弥斯” 作者  蒋保鹏

股东代表诉讼的反诉。

按照公司法第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第三款规定，董监高执行职务时给公司造成损害的，应当承担赔偿责任，此时原告是公司，被告是董监高或其他人。根据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，在股东代表诉讼中，原告为股东，被告为董监高或其他人，公司作为第三人。那么在股东代表诉讼中，作为被告的董监高或其他人有可能提起反诉，此时如何处理，有两种意见。第一种认为，股东代表诉讼中被告不能提起反诉，因为反诉是用来抵销或者吞并本诉的诉讼请求的，而股东代表诉讼的诉讼请求是为公司利益而提起的，所以如果被告针对作为股东的原告提起反诉，无法达到反诉的法律效果即抵销或吞并被告与公司之间的权利义务关系。这是与股东代表诉讼的特殊性即原告并非诉的利益的承担者的特点是相关的。第二种观点认为，反诉是当事人的权利，股东代表诉讼中被告也可以提起反诉，但因为其反诉的诉讼请求针对的是公司而非作为形式上原告的股东，所以反诉中应该将公司列为反诉被告，只是公司的权利由作为本诉原告的股东行使。

按九民纪要第26条规定，股东提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。最高法院的意见其实是，股东代表诉讼一般禁止反诉，因为毕竟反诉的要件是被告向原告提起，而在股东代表诉讼中原告并非实际权利人，这种原告和实际权利人的分野造成了作为被告的董监高或其他人如果要提起反诉，则形式上应该针对股东，但实质上是要针对公司，会产生矛盾。所以九民纪要的规定，根据股东代表诉讼反诉请求和理由，区分情况规定了反诉是否受理的两种情形，即作为被告的董监高或其他人以原告股东恶意起诉、侵犯其合法权益为由提起反诉的，因为反诉所针对的是原告股东本身，是认为其起诉是基于恶意而侵害了作为被告的合法权益，所以符合反诉的要件，应当受理。如果被告提起反诉针对的是公司的，认为作为第三人的公司在涉案纠纷中应当承担侵权或者违约责任的，不能作为反诉受理。

需要注意的是三点，第一，在后一种情形下，作为被告的董监高或其他人虽然不能提起反诉，但其请求构成完整的诉讼要件，可以另行提起诉讼主张权利；第二，在后一种情形下，只需要符合“被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由”，对公司提起反诉要求公司承担责任，就不应受理，并不需要区分被告反诉主张公司承担责任的对象是股东还是董监高或其他人；第三，在前一种情形下，被告虽然不能提起反诉，但可以在本诉中主张抗辩权，而且被告主张的抗辩权既可以是针对原告股东的（例如对股东身份提出质疑，或者认为在股份公司中持股比例不足），也可以是针对第三人公司的（例如认为其行为并不违反董监高的信义义务，或者未给公司造成损害，或者与公司损害之间无因果关系，或者主张商业判断规则而不承担责任等）。

2021年5月24日